上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终163号

上诉人(原审被告)：上海某某货物运输有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：周乃佑，总经理。

委托诉讼代理人：杨桂林，北京安博(上海)律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：某志平，男，1970年5月15日出生，汉族，户籍地江西省宜春市。

委托诉讼代理人：龚玲，上海科尚律师事务所律师。

上诉人上海某某货物运输有限公司(以下简称“某某货运公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初21211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某某货运公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回某志平所有的请求。事实和理由：2016年12月，某志平自荐作为某某货运公司的兼职业务顾问，提供一些开拓业务的咨询服务。之后某志平每周不定期来某某货运公司1至2天提供咨询服务。某某货运公司也支付了相关的服务劳务费。某某货运公司法定代表人的配偶王秀兰不是公司财务人员，也不是公司股东，其个人代转的只是劳务费，不是劳动工资。一审法院认定王秀兰向某志平发短信属于事实不清、证据不足，且自相矛盾。该短信称某志平的工资只能结算到3月底，那为什么某志平还主张某某货运公司欠其3月、4月工资3万元呢？某志平没有考勤记录，金迈路XXX号有100多家公司，一审法院仅凭某志平频繁出入金迈路XXX号即认定某志平、某某货运公司存在劳动关系是主观臆断。另，某某货运公司认为，关于确认劳动关系的问题应当先经过仲裁前置程序，某志平在仲裁期间根本没有提出确认劳动关系的诉讼请求，一审法院主动予以确认属于程序违法。综上，要求撤销原判，改判驳回某志平的全部诉求。

被上诉人某志平辩称：某志平于2016年12月1日进入某某货运公司工作，担任总经理一职，负责公司运营、销售、维护、市场拓展、管理等工作，月薪15,000元，未签订劳动合同，工资由某某货运公司法定代表人的配偶王秀兰发放。2017年5月2日，某某货运公司口头通知其办公地点要租给他人，让某志平离职。截至双方解除劳动关系，某某货运公司尚拖欠某志平2017年3月、4月工资未发放，某志平故诉至法院。某志平认为其为某某货运公司工作，该公司法定代表人的妻子经授权定期发放其工资。其在一审时已经提供了转账记录、短信、微信工作群记录以及其驾驶的车辆进出工作场地的记录。双方之间符合劳动关系的构成要素。某某货运公司在原审中多次虚假称述，其陈述不应采信。某志平主张工资差额及未签合同双倍工资的请求基础就是双方存在劳动关系。一审法院在案件审理中确认双方存在劳动关系不违反程序规定。综上，某志平认为一审法院判决正确，要求维持原判。

被上诉人某志平向一审法院起诉请求：1、判令某某货运公司向某志平支付2017年3月至4月期间的工资3万元；2、判令某某货运公司向某志平支付2017年1月至4月期间未签订劳动合同的双倍工资差额6万元；3、判令某某货运公司向某志平支付违法解除劳动关系的赔偿金1.5万元。

一审法院认定事实如下：2017年2月23日，某某货运公司法定代表人周乃佑的配偶王秀兰向某志平转账15,000元，摘要中备注“16年12月份工资”，当日，王秀兰向某志平发短信：“某总：12月份15,000元工资已转农行卡，请查收！”。2017年3月27日，王秀兰向某志平转账15,000元，摘要中备注“工资”。当日，王秀兰向某志平发短信：“1月份工资已转卡，请查收！”。2017年3月30日，王秀兰向某志平发短信：“某总你好！根据公司近几个月的运营状况，我们无法承受你的工资，所以你的工资只能结止本月底。抱歉希望理解谢谢！”。2017年4月26日，王秀兰向某志平转账11,500元，摘要中备注“工资”。当日，王秀兰向某志平发短信：“某总：2月份工资已转卡。请查收！”。

一审法院另查明，2016年12月3日至2017年5月8日，某志平驾驶的牌号为沪A2XXXX车辆频繁出入位于上海市普陀区金迈路XXX号的上海陆上货运交易中心，次数达120次，时间上具有连续性。

一审法院认为，劳动关系被定义为是一种兼有平等关系和隶属关系、兼有人身关系和财产关系特征的社会关系，这种社会关系除具有以劳动换取报酬的特征外，更强调劳动者对用人单位的人格从属性，即劳动关系一旦建立，劳动者必须将其对劳动力的支配权让渡于用人单位，接受用人单位的管理、支配。首先，根据某志平提供的车辆记录，虽然该场所存在其他公司，但从盖然性来说，可以认定某志平在2016年12月3日至2017年5月8日期间在某某货运公司工作。其次，根据某志平提供的短信记录，发送人王秀兰与某某货运公司法定代表人系夫妻，其多次向某志平转账并备注工资，金额具有一定规律性，且均再以短信告知，而某某货运公司仅以王秀兰不了解情况为由对相关事实予以否认，对该辩称意见，不予采信。一审法院认为，劳动关系是否成立应以双方是否具备建立劳动关系的条件和符合劳动关系的本质属性为标准，某某货运公司的上述意见并不足以构成对双方无法建立劳动关系的有效抗辩。最后，综合考虑本案中某志平陈述的工作经历、工作内容等情况，结合上述分析，一审法院认为某志平、某某货运公司之间符合劳动关系的本质特征，一审法院依法认定双方在2016年12月3日至2017年5月8日期间存在劳动关系。某志平要求某某货运公司支付2017年3月至4月期间的工资3万元。根据前述的转账记录，一审法院核定月工资标准为15,000元，故某志平该主张于法有据，一审法院予以支持。某志平另要求某某货运公司支付2017年1月至4月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，因某志平、某某货运公司均确认未签订劳动合同，故某志平主张于法有据，经核应为56,500元。关于某志平要求某某货运公司支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，某志平称某某货运公司口头通知解除合同，但未提供相应证据，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条规定，判决如下：一、上海某某货物运输有限公司应于本判决生效之日起十日内支付某志平2017年3月至4月期间的工资3万元；二、上海某某货物运输有限公司应于本判决生效之日起十日内支付某志平2017年1月至4月期间未签订劳动合同的双倍工资差额56,500元；三、驳回某志平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海某某货物运输有限公司负担。

在本院审理期间，某某货运公司提供如下证据：1、某志平自己制作的名片，其中某志平在某某货运公司使用的名片中自称其是该公司的总经理，但公司营业执照上载明的总经理是周乃佑。某志平在上海大力财富投资管理公司担任董事长的名片，证明某志平同时在其他公司任职。2、某志平发给陈飞(陈飞是物流圈的人，不是某某货运公司员工)的短信，证明某志平是上海大力财富投资管理公司的董事长，但短信发送时间不清楚。3、某某货运公司网页截屏，证明某志平制作的上海大力财富投资管理公司名片上的网址是某某货运公司网址，某志平通过某某货运公司宣传自己的公司。4、仲裁申请书复印件，证明某志平在仲裁和原审时都没有申请确认劳动关系。

某志平表示，某某货运公司提供的都不是新证据，不同意质证。但对劳动仲裁争议申请书认可，对于名片同意质证，但认为均不能证明某某货运公司的主张。

在本院审理期间，某志平亦提供如下证据：1、仲裁笔录，说明某某货运公司在仲裁时是认可该公司经营地址是金迈路XXX号，某某货运公司多次做虚假陈述。某某货运公司对某志平提供的仲裁笔录真实性认可，但认为不是新证据。

另，在本院审理期间，某某货运公司称某志平不是该公司员工是公司顾问，是在2016年12月底来的，但每周来的次数不定，一般是一到二次，并没有固定的到公司的时间。公司有时通过电话联系其，有时其自己来公司。某志平主要提供物流咨询，有时提供客户。报酬根据某志平提供的业务量发放过三次，两次15,000元，另一次11,500元。2017年的1至3月都发过。下个月发放上个月的报酬。报酬发放是由某某货运公司法定代表人的老婆王秀兰通过银行转账。员工的工资发放都是在工资表上。某志平不是某某货运公司员工，故其名字不在公司的工资表上。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，某志平在仲裁及一审期间主张某某货运公司支付其被欠付工资、未签劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金，上述诉请的基础都是双方存在劳动关系。一审法院根据某志平的诉请，综合双方当事人的举证情况及陈述，作出某志平与某某货运公司间已经建立劳动关系的判断属于对事实的认定，其据此作出的判决亦是建立在上述事实判断基础上，其判决的内容亦未超过某志平仲裁时的请求。某某货运公司认为一审法院存在程序瑕疵，理由不成立，本院不予采纳。某某货运公司上诉仍坚持与某志平之间并非劳动关系，不同意承担作为用人单位应当承担的支付工资及未签订书面劳动合同的惩罚性赔偿责任。对此，本院认为，劳动关系的判断包括劳动者是否以用人单位员工的身份工作，其从事的工作是否用人单位的业务组成部分；用人单位是否据此支付其报酬，该报酬的支付是否持续而固定以及劳动者是否受用人单位的管理约束等。从双方提供证据看，某志平确实为某某货运公司提供了劳动，某某货运公司亦据此支付其报酬，某某货运公司对此并不否认，但认为某志平提供的只是咨询服务，支付其的也只是根据业务量发放的报酬。但纵观仲裁及一审，对于报酬如何计算得出，某某货运公司陈述前后不一，其也并不能举证其所称根据业务量来计算的报酬是如何得出的。鉴于某某货运公司法定代表人妻子发给某志平的短信中亦称某志平为某总，并明确转给某志平的是工资，某某货运公司在本院审理期间亦陈述上述报酬是按月支付。上述证据均显示某某货运公司对某志平身份的认可，其报酬的支付亦固定而连续，故双方已形成一定的人身隶属性，符合劳动关系构成的基本要件。某某货运公司称某志平在为其提供服务期间还担任其他公司的董事长，故某志平与某某货运公司之间不是劳动关系。对此，本院认为，董事会及董事长系公司法中公司组织架构管理中的组成部分，担任公司董事长并不一定意味着其与该公司已经建立劳动关系。而且，我国的法律也不禁止劳动者存在双重劳动关系。某某货运公司以此来否定某志平与其之间建立的是劳动关系依据不足。至于某某货运公司认为，某志平频繁出入金迈路XXX号并不一定是至某某货运公司工作。对此，本院认为，仲裁期间，某某货运公司确实认可金迈路XXX号1010室系该公司经营地，而某某货运公司亦不否认某志平为其提供了服务，其现认为某志平出入金迈路XXX号系为其他公司工作，应由某某货运公司举证。一审法院在某某货运公司并未举证反驳某志平主张的情况下采信某志平的主张，并无不当。至于考勤问题，因对劳动者的管理除了可以实行标准工时制外，还可以实行不定时工作制。鉴于某志平从事的工作，亦难排除其实行的是不定时工作制，故某某货运公司以没有某志平的考勤为由否认双方之间是劳动关系亦依据不足。综上，综合双方当事人的举证情况，本院认为，某志平提供的证据证明力高于某某货运公司提供的证据的证明力。一审法院根据双方当事人的举证情况，认定某志平与某某货运公司之间已建立劳动关系并据此判令其承担支付未签订书面劳动合同的赔偿责任亦无不可。2016年4月，某某货运公司法定代表人妻子发给某志平短信明确2月份工资已转卡。现某某货运公司并无证据证实此后3月及4月的工资其也已经支付给某志平，故一审法院判决某某货运公司支付某志平3月、4月的工资，亦无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。对于某某货运公司的上诉请求，本院实难支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币共计10元，由上诉人上海某某货物运输有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理张利余

审判长　　乔蓓华

审判员　　浦　琛

审判员　　谢亚琳

二〇一八年二月二十七日

书记员　　郑文浩